摘要：现有法律对电视节目模板的保护不足，且严重滞后。为满足现实需要，电视节目模板应纳入著作权法的保护范围之内。在具体制度构建上，可以通过增设电视节目模板类别、明确侵权纠纷认定标准、建立模板登记备案制度，填补电视节目模板在著作权法保护上的空白。
电视节目模板产业新兴而起，随之而来的是节目制作者模仿、复制、抄袭的现象屡禁不止，“克隆”之风大肆盛行，由此引发的侵权纠纷也更加普遍。目前，对电视节目模板的法律保护，在著作权法上国内外几乎处在“真空地带”。笔者认为，要想对电视节目模板进行全面有效的保护，合理妥善地解决侵权纠纷，就必须将其纳入著作权法的保护范围之内。
一、电视节目模板的界定
电视节目模板又称电视节目模式，是电视传媒行业的通用语。时至今日，业界未能对电视节目模板的概念做出准确而清晰的界定。笔者通过对现有理论中“框架说”和“元素说”两种主流观点进行梳理和分析，以期对电视节目模板的概念做出准确合理的界定，为下文的论述提供理论依据。
（一）界定电视节目模板的代表性学说
1. “框架说”：电视节目模板是节目的结构框架。“框架说”认为电视节目模板是节目的框架结构，对节目之间的联系和共通之处进行抽象之后所构成的综合性架构安排。“框架说”代表性观点认为：电视节目模板是系列电视节目制作的框架，其不仅仅着眼于某一集电视节目的制作，而且将整个系列作为一个整体来看待和规划。罗莉教授进一步指出，电视模板促成多个电视节目在形式和内容上的内在联系，是一个系列电视节目的框架，其规定该系列节目中所包含的共同因素。
2. “元素说”：电视节目模板是节目的元素集合。“元素说”将电视节目模板定义为能使不同电视节目相互区别的固定元素的集合。学者LisaLogan认为电视节目模版由通常包含下面所有或者部分要素：故事情节，一组镜头、角色、名字，特殊的布局或者道具，广告词或其他可复制的元素。但得到认可的观点是2006年美国学者莫兰和马尔本对电视节目模版下的定义：电视节目模板是指在剔除每个单独的节目中不断变化的元素后剩余形成的一系列不变元素的集合。
（二）电视节目模板含义的理论归纳
虽然“结构说”和“元素说”对电视节目模板的界定有各自的合理性，但仍存在缺陷。从具体内容来看，电视节目模板由有形元素和无形元素两部分构成。其中有形元素主要包括节目创意书或者脚本、场景设计、角色安排、音乐、舞蹈等。无形元素主要包括节目整体构思、节目形式、制作理念、主持风格等。从功能来看，电视节目模板是电视节目从理念设想、文字脚本、录制制作、后期剪辑等各个环节的制作模板，是一个示范性的节目框架。因此，笔者认为电视节目模板是指通过对一系列元素进行结构性编排所形成的集元素识别性与框架示范性于一体的综合性文化产品。
二、电视节目模板的可版权性分析
（一）电视节目模板属于“表达”
思想表达二分法是著作权法上的重要原则，具体是指著作权法不保护思想本身，而仅仅保护对思想具有独创性的外在表达。但学界对思想与表达并没有明确的定义，对二者的区分也通常模糊不清。美国汉德法官曾试图寻找思想与表达之间的分界线而首创出“抽象概括法”：“当越来越多的枝节被剔除后，留下的是大量的适用于任何作品，尤其是剧本的具有普遍意义的模式，最后剩下的可能只是有关作品内容最一般内容的描述，有时甚至唯有作品标题，这些都不受保护。”虽然该法没有明确指出思想与表达的分界线，但却为我们区分思想与表达提供了一种思路和标准。在介于思想与表达之间模糊区间的内容，越趋向于思想的一端，就越有可能被排除在著作权法保护的范围之外；而越趋向于表达的一端，就越有可能属于版权法保护的对象，被纳入著作权法保护的范围之内。
不可否认，电视节目模板的本质是创意。但创意并非天然属于思想的范畴，而是介于思想与表达之间。电视节目模板作为一种特殊的创意产品，无论是从制作流程还是从具体内容来看，已经不是一个单纯的创意构思了。因为电视节目模板已经将其内在思想通过有形元素和无形元素外化成一种表达了。有形元素尤其是节目创意书作为电视模板创意的固定载体，毫无争议，属于表达的范畴，是一种外在表达形式。无形元素作为更深层次的元素，是电视节目模板制作者通过构思形成的意象，能够被观众感知，是一种内在表达形式。
（二）电视节目模板具有独创性
要想成为著作权法意义上的作品就必须有具有独创性的外在表达。关于独创性的含义，可作如下两个层次的解释：首先，独创性能够表明作品不是抄袭的，而是由创作者独立创作完成的；其次，独创性要求作品达到一定的创作高度，创作者通过独特的智力判断与选择，赋予作品一定程度的智力创造性，并将创作者的个性展现出来。
关于独创性，英美法系国家和大陆法系国家有着不同的认定标准。早期英美法系国家坚持“额头流汗”标准，认为作品只要凝聚了作者独立的辛勤劳动就具有独创性。直到1991年Fiest案之后才有所改变；但独创性的要求仍然较低，“创造性的要求是极端低的，即使是一点点也足够了。”与此相反，大陆法系国家对独创性要求较高，更加注重精神层面的高度，要求作品要体现作者的个性、思想和风格等。德国著作权法规定：“本法所称之著作，仅指精神的、人格的创作。”我国著作权法对独创性没有做出明确的规定，但在司法实践中，一般认为独创性要求作品符合最低的创造性标准。
电视节目模板的制作并不是一个简简单单的过程。制作过程中的每一个环节、每一方面，如演员的人选、舞台的设计、环节的转换等，都是创作者反复斟酌、精心安排的结果，每一个细节都凝聚着他们的智慧和心血。同时，一个成功的电视节目模板要有独具匠心的形式和吸引观众的独特之处，这无疑是创作者智慧和个性的体现。显然，电视节目模板已经符合了国内外对作品独创性的认定标准。
（三）电视节目模板具有可复制性
要想成为著作权法上的作品，还要符合具有可复制性的条件。我国《著作权法》上一般意义的复制指以印刷、临摹、复印、拓印、录音、录像等方式将作品制作一份或者多份的行为，这种复制是对作品的直接再现，除载体外，对原作品不做任何形式的改动。
电视节目模板具有可复制性。首先，集中体现电视节目模板创意的纸质模式——节目创意书或者脚本，可以通过复印、手抄等方式进行复制。其次，根据电视节目模板而制作的节目样带也可以通过录像、翻拍等方式进行复制。再者，全球范围内电视节目模板的交易、模仿、抄袭，在另一个层面印证了电视节目模板具有可复制性的特征。
三、电视节目模板著作权的法律构造
（一）增设电视节目模板作品类别
既然电视节目模板符合著作权法上作品的要求，那么就应该在著作权法中明确电视节目模板的作品属性。有人认为，应将电视节目模板作为以类似摄制电影的方法创作的作品，或者按照计算机软件对电视节目模板进行认定，而没有必要将其作为一种新的作品类别列入著作权法中。但笔者认为，在著作权法中应当增设电视节目模板这一新的作品类别。
在著作权法中增设电视节目模板这一新的作品类别，可以在电视节目模板的法律保护上做出创新，实现对电视节目模板的全面保护。一方面，有利于激发电视节目模板制作者的开发和创新热情，另一方面，更有利于遏制对电视节目模板的恶意模仿和克隆行为，从而为电视节目模板产业发展提供一个安全有序的法律环境。同时，增设电视节目模板这一新的作品类别具有现实可行性。我国著作权法对作品采取的是列举的方式，并未穷尽所有作品类别，为增设电视节目模板这一新的作品类别留有空间余地。
（二）明确电视节目模板的侵权认定标准
电视节目模板之所以被严重抄袭和模仿，主要是因为缺乏明确的侵权认定标准。笔者认为可以借鉴欧美法系国家中的“三步侵权认定法”对电视节目模板进行侵权认定。
“三步侵权认定法”首先根据思想表达二分法原则，将作品中不受保护的思想部分排除出去，即抽象法。然后通过第二步过滤法把作品中虽然相同或相似，但属于公有领域内的内容删除出去。第三步对比法，即将剩余部分进行对比，看作品中是否还存在实质性相似。之所以将“三步侵权认定法”作为电视节目模板侵权认定标准，是因为该法具有规范性、客观性和可操作性等特点，在司法实践中是处理作品侵权纠纷的规范性操作方法。再者，该法比较符合我国国情，并且已经在我国司法实践中被采纳，具有司法实践经验。
（三）建立电视节目模板登记备案制度
2002年成立的国际电视节目模板认证和保护协会（FRAPA）通过登记管理制度成功解决了很多电视节目模板的侵权纠纷。我国可以借鉴国际电视节目模板认证和保护协会（FRAPA）的做法，建立电视节目模板登记备案制度。
在具体建构中，电视节目模板登记应该包括以下内容：制作者或权利人姓名、模板类型、核心元素、制作日期、首次发行日期、制作成本等。值得说明的是，电视节目模板核心元素主要是指对电视节目模板具有标识作用的元素，是电视节目模板特色的集中体现。通过对这些元素进行登记，可以明确不同电视节目模板之间的实质性差别。另外，要明确并不是所有的电视节目模板都能进行版权登记。只有内容丰富，风格独特，形式新颖的电视节目模板才能进行登记。但内容丰富、风格独特、形式新颖的标准又如何界定呢？在现阶段，笔者建议不妨先规定一个示范性模板作为参照，具体量化标准还需在实践摸索的基础上加以确定。
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