摘要：“公序良俗原则”同其他民法基本原则(平等、自愿、公正、诚信)相比，具有价值的独特性和地位的至高性。其价值独特性在于兼具“价值宣示”和“裁判规范”的双重法律性质；地位至高性在于承载了民法最根本性的价值目标。“公序良俗原则”具有的事实面相、事实可还原性，以及立法技术的开放性要求——完整地给出了其具有双重法律性质的理由。“公序良俗原则”作为法律规范进行适用时，需要经过创造性解释环节，使其达到法律规则要求的确定性程度，同时消除可能存在的分歧。故此，必须执行禁止“向一般条款逃逸”和“谦抑性”要求，以防止“公序良俗原则”适用时所出现的各种“乱象”。
关键词：公序良俗原则；法律性质；适用
中国《民法总则》第8条规定了公序良俗原则，首次在民事立法中采用了“公序良俗”的表达，用“善良风俗”替代了《民法通则》第7条“社会公德”的表达。这种表达的变化旨在避免道德多元主义的困扰，增进法律原则的确定性，有助于对“公序良俗原则”的正确理解和适用。但学界对“公序良俗原则”的法律性质产生分歧，一种认为是价值宣示；一种认为是裁判规范。在《民法总则》颁布实施之前，中国司法审判运用“公序良俗原则”作为裁判规范的案件数量从2013年起爆发性增加，而且每年呈上升趋势，2016年案件数量多达5785件。从司法审判中回应了“公序良俗原则”被理解为裁判规范的主张；但仅从审判实践来推断“公序良俗原则”具有裁判规范性质的主张在法理上至少有违休谟的“是”与“应当”的区分原则，况且从中国司法实践中运用“公序良俗原则”进行裁判的243个案例统计分析来看，以“公序良俗原则”作为裁判的唯一根据仅占13．2％，需要结合或补强其他法律条款的裁判占84．3％。统计资料分析表明，“公序良俗原则”在司法实践中起“弥补漏洞”和“增强解释与论证”这两项作用，“补漏功能”已为学界认可，但是否为“裁判规范”性质却存在不同认识，一种认为“公序良俗原则”具有模糊性、抽象性不可直接适用；另一种则认为，为弥补制定法的不足，可直接适用。
上述情形可以表明，学界对“公序良俗原则”的价值宣示性质及其补漏功能基本形成共识，但对“公序良俗原则”是否具有裁判规范的法律性质却存在分歧。对于这个问题的答案，目前较为适切的说明是于飞教授的主张，他认为在《民法总则》颁布施行之前，“公序良俗原则”具有裁判规范的性质，可作为裁判依据，但《民法总则》颁布施行之后，“公序良俗原则”与其他民法基本原则一样，不能直接作为裁判依据，而是发挥法律解释及漏洞补充作用。主要理由是《民法总则》第153条第2款已经规定了“公序良俗”作为裁判依据，如果再将第8条“公序良俗原则”作“裁判规范”的解释，与第153条第2款为重复立法。此时《民法总则》新增确立的基本原则意义是发挥解释与说理的补充因素，从而减少纷争，统一认识，提升操作方法之功效。简言之，于飞教授表达了“公序良俗原则”已从裁判规范性质转向了补漏、解释功能。
但笔者不太认同于飞教授的这一主张，保留意见是“公序良俗原则”与其他民法基本原则相比，具有双重的法律性质而较为独特，即兼具价值宣示与裁判规范。笔者作这种判断，主要从“公序良俗原则”独特性、地位、目标，以及内在的结构特点等综合因素进行考虑。故此，本文的论证纲要和思路是：(1)说明“公序良俗原则”不同于其他民法基本原则而具有独特性；(2)兼具价值宣示和裁判规范双重性质的理由是什么；(3)“公序良俗原则”作为裁判规范在适用时应当进行哪些规制。
一、“公序良俗原则"的独特性与地位
为更好地说明“公序良俗原则”的法律性质，有必要探究“公序良俗原则”的历史背景，通过背景性资料的分析，以此说明中国民法为何要确立“公序良俗原则”的历史原因及其意义。
（一) 中国民法“公序良俗原则"确立的背景
“公序良俗原则”是个古老的原则，其起源可追溯到古代罗马法。查士丁尼的《学说汇纂》规定以赌博为标的的行为、对是否结婚的约定，以及对宗教信仰的约定都是违反公序良俗的，因此在法律上都是无效的行为。在罗马法上，国家的基本安全以及人民的根本利益称为“公序”，公民的一般道德准则称为“良俗”。公序良俗的含义非常广泛，且随着时间和空间的变化而变化。欧陆国家深受罗马法的影响，在进行民法法典化运动时，相继将“公序良俗原则”写进法典，如《法国民法典》第6条、第1131条规定，当事人的约定不能违反法典中所提及的公共秩序和善良风俗，否则被归结为不法原因，不具备法律效力。《德国民法典》第138条、第826条规定，违法善良风俗的法律行为无效，以违反善良风俗的方式故意损害他人，需承担赔偿责任。《瑞士民法典》《苏俄民法典》以及《日本民法典》都有类似规定。晚清民初，清朝在内煎外压双重交迫下，1902年任命沈家本变法修律，试图延缓清王朝的统治。沈家本在比较各国法制后得出结论：“日本法系本属支那法系，而今取法于德、法诸国，其国势乃日益强盛……唯日本特为东亚之先驱，为足以备呈明之采择。”之后仿效日本继受欧陆法制的经验，大量引进欧陆、日本等国的法律制度与各类新律，遵循欧日近代法典编纂的轨迹推进。1929年，由政府立法院起草，聘请法国学者宝道为顾问，以《德国民法典》为主要继受对象，最先完成《总则编》。
中国《民法通则》受《苏俄民法典》的影响，承袭《苏俄民法典》中的表述，没有使用“公序良俗原则”，仅在第7条规定，民法活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。中国大部分民法学者，如梁慧星、王利明等将第7条解释为“公序良俗原则”。当然为什么要将“善良风俗”替代“社会公德”，正如尹田教授所言：“相对于‘社会道德’的多元性、模糊性和不确定性，民法上的‘善良风俗’具有更为严谨和准确的特点。以‘善良风俗’替代‘社会道德’，有助于对民法上的‘公序良俗’原则的正确理解和适用。”
从“公序良俗原则”的起源、形成和发展的历史背景看，无论是欧陆或是大陆法典化国家，均将“公序良俗原则”作为一项基本原则进行确定，并作为民事行为是否有效的一项判准准则。中国《民法总则》确定“公序良俗原则”，从历史背景看，受欧陆立法技术的影响较大；但从当下和民法价值目标来看，是对新时代“中国梦”这一最根本性价值的响应，反映和遵循了中国古代“礼治”的文化传统。
(二) 中国民法“公序良俗原则”的独特性
考察中国民法“公序良俗原则”的独特性，只能与中国民法的其他基本原则相比而论。中国《民法总则》从第4条到第9条规定了民法的六项基本原则，其中第9条节约资源、保护生态环境原则为新增，“公序良俗原则”是对《民法通则》第7条的重新表述与完善，其他四项原则(平等、自愿、公平、诚信原则)完全承袭了《民法通则》的既有规定和表述。对于民法原则问题、焦点问题主要集中于这些原则的法律性质，它们仅仅是一般价值的宣示性条款而非具有裁判规范的概括条款，宣示性条款主要作用在于引导人们应当如何行为，对人们怎样行为一般不作法律上的评价，所以它不具备裁判规范的特点。具有裁判规范的概括条款不仅引导人们应当如何行为，而且还要对人们的行为作出法律合法性的评价，据以肯定或否定人们行为的效力性。要作出该种判断，我们可从大陆法系的脉络中寻找答案。
上文所述，中国民法深受欧陆国家民事立法的影响，甚至是“为我所用”。因此，我们可以考察以德国民法为继受对象的《德国民法典》关于民法原则的性质规定。德国民法学者将民法基本原则视为两类，一类是“一般法律思想”(或最高层的原则)；另一类是概括条款(或下位原则)。在德国民法学者看来，民法基本原则有高低层次之分，如拉伦茨就区分了“最高层的原则”和“下位原则”。“最高层的原则”根本不区分构成要件及法效果，其毋宁只是作为进一步具体化工作指标的“一般法律思想”，具体为“法治国原则”“社会国原则”“尊重人性尊严的原则”“自主决定与个人负责的原则”。相对应的“下位原则”则是区分构成要件及法效果，其构建的规则有“同案同判原则”和“信赖原则”。德国其他民法学者(如卡纳里斯、沃尔夫)对哪些是民法的基本原则存在不同的认识和看法，但他们对民法基本原则的层次性以及作为“一般法律思想”的最高层原则不入民法典存在共识，在他们看来，民法典的存在，就内含了“一般法律思想”的存在，属于理所当然、不言自明之事。另一重要原因是“一般法律思想”不是裁判规范，没有必要规定在民法典中。拉伦茨明确指出，法律原则是法律规则的指导思想，该思想还不是可适用的规则，但能够向可适用的规则转化。卡纳里斯也强调，原则并非规范，因而不能不经中介地适用，而是必须首先使之要件固化或者说“规范化”。他们所要表达的一个共同思想是民法基本原则不是法律规范，不能直接适用个案的裁判，只能转化为法律规则或者原则，使之具体化后才能作为裁判的准则。
沃尔夫认为，“概括条款”是一般法律原则的具体化，其本身不构成一般法律原则。沃尔夫说，私法自治原则、合同自由原则是一般法律原则，一般法律原则能够通过诚实信用这样的概括条款而具体化。沃尔夫在此引进了“概况条款”的概念以区别民法基本原则，按照《德语法律百科全书》对“概括条款”的解释，它是指一种法律规范，其设立了一个一般准则，其在个案中的具体含义则需委托法官在学说的帮助下去确定。如此，我们可以清晰地看出，德国民法学者区分了民法基本原则中的“一般法律思想”与“概括条款”，基本类似于我们语境下的原则与规则的划分，“一般法律思想”属于民法基本原则，不能作为裁判规范，而“概括条款”则属于民法规则，属于裁判规范。这也成为“一般法律思想”与“概括条款”的根本性区别所在。
在明了德国民法学者关于民法基本原则性质分析后，我们返观《民法总则》中确定的六项基本原则的价值属性，如果按照德国民法学者的解释逻辑，这六项民法基本原则都是一般基本原则的具体化，即“概括条款”，因为作为“一般法律思想”的民法基本原则无需人典。但情况并非如此，尽管中国《民法总则》精神上继承了德国民法学者关于“一般法律思想”与“概括条款”的层次区别，但在立法体例上将两种不同层次的民法原则都载入法典，导致难以区分哪些原则是“一般法律思想”，哪些是“概括条款”。于飞教授就此评论说，《民法通则》中的基本原则其实包括了一般的法律思想(平等、自愿、公平、权益受保护)和概括条款(诚实信用、公序良俗)，实际上把两种完全不同的事物混在一起。
那么，我们如何识别《民法总则》中的六项基本原则哪些是“一般法律思想”，哪些是“概括条款”，或者说那些兼具“一般法律思想”与“概括条款”的双重性质。笔者认为，只有“公序良俗原则”才兼具“一般法律思想”与“概括条款”的双重性质，其他五项基本原则均为“一般法律思想”，这就是为什么说“公序良俗原则”不同于其他基本原则的独特性所在，只是问题在于得出该结论的理由何在。为了充分阐释和论证该项结论的理由，笔者将第三部分进行专门说明。
(三) 中国民法“公序良俗原则”的地位
相参《民法通则》第一章基本原则的规定，《民法总则》一项重大的变化在于把弘扬社会主义核心价值观作为民法根本性任务和要求。也就是说中国民法的价值目标和取向已经发生重大变化，那么，包括民法基本原则在内的所有民事行为，必须遵循和契合社会主义核心价值观，如在国家层面，提倡“富强、民主、文明、和谐”，即经济上追求富强、政治上实行民主、文化上彰显文明、社会生态上实现和谐，是对“五位一体”战略布局的浓缩；在社会层面，提倡“自由、平等、公正、法治”，即追求意志上的自由、人格上的平等、权利上的公正、行为上的法治，是对整体社会价值共识的概括；在个人层面，提倡“爱国、敬业、诚信、友善”，即在政治上热爱祖国、在职业上敬重事业、在道德上诚实信用、在态度上友爱和善，是对民众价值准则的统领。在新时代中国特色社会主义建设行进中，面当前国内外形势正在发生的深刻复杂的变化，中国发展仍处于重要战略机遇期，党的十九大报告明确、及时地提出“为实现中华民族伟大复兴的中国梦不懈奋斗”。“中国梦”由此成为新时代中国特色社会主义的主旋律，是统帅、主导其他核心价值的最根本性价值。
从《民法总则》弘扬社会主义核心价值观这一意义上说，如果平等、自愿、公平、诚信是对中国社会主义核心价值观的呼应，那么“公序良俗”则是对“实现中华民族伟大复兴的中国梦”这一最根本性价值的响应。“中国梦”就是要弘扬、继承中华优秀传统文化，而“礼仪之邦”则为中华优秀传统文化的典范，表现在法律领域，就是实行“礼治”的文化传统，从而达到无讼、和谐的社会状态。
所谓“礼”，指一切社会规范，涵括法律规范和道德规范，大到国家的“道”与“治”，小到风俗习惯、行为举止。苟子对“礼”也做过类似解读，苟子说：“礼者，法之大分，类之纲纪。”其中，“礼”主要近似道德，“法”是成文法典，“类”相当于现代判例法，“大分”“纲纪”则是根本或原则之内容。苟子要强调的是，无论是“法”还是“类”都必须以“礼”作为根本的指导原则。孔子作为西周的后裔，继承和发展了“周公制礼”的传统，认为“礼治”最为重要，是国家治理的根本和上策。《论语》中有记载，子日：“道(导)之以政，齐之以刑，民免而无耻；道(导)之以德，齐之以礼，有耻且格。孔子倡导“仁政”，要通过“礼治”来实现，以此恢复和重建一个理想的社会秩序，达到一个“无讼”的理想社会，所以孔子主张“克己复礼为仁。一日克己复礼，天下归仁焉”，要实现“仁”，须以“礼”来规制行为，以“礼”为准则，“非礼勿视，非礼勿听，非礼勿言，非礼勿动”。《礼记·曲礼》也说：“道德仁义，非礼不成。”
中国古代的“礼”主要来源或形成于祭祀风俗，之后表现形式为各种风俗习惯。恩格斯曾经有过描述：“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样的一种需要：把每天重复的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。”风俗习惯在中国古代是作为一种重要“礼治”的根基和渊源，因为“规矩不是法律，规矩是‘习’出来的礼俗。从俗即是从心”。正因如此，费孝通先生才担忧当时的司法制度对乡村“礼治”的破坏和副作用，他说：“现行的司法制度在乡间发生了很特殊的副作用，它破坏了原有的礼治秩序，不能有效地建立法治秩序。法治秩序的建立不能单靠制定若干法律条文和设立若干法庭，重要的还得看人民怎样去应用这些设备。更进一步，在社会结构和思想观念上还得先有一番改革。如果在这些方面不加以改革，单把法律和法庭推行下去，结果法治秩序的好处未得，而破坏礼治秩序的弊病却已先发生了。”费孝通先生的潜在台词是要说明当时司法裁判必须遵循乡土中国的“礼俗”规矩，“礼俗”才是最高的行为判准。这就可以说明中国《民法总则》为什么规定习惯作为法律渊源，并首次规定“公序良俗原则”作为中国民法的基本原则。
通过上面的分析，我们可以明晰地看到，“公序良俗原则”就是对中国古代“礼治”传统的恢复与重建，通过立法、司法的方式，用“公序良俗原则”替代“礼治”，“礼治”以司法的面貌进行投放与运作，使“礼治”更具合法性和正当性。从这个方面说，“公序良俗原则”担当了“实现中华民族伟大复兴的中国梦”最根本价值的排头兵和急先锋，占有举足轻重的地位。故郑玉波教授指出：“公序良俗在今日已为私法上之至高原则。中国素称礼仪之邦，而民法上特别重视此一观念，不仅能迎合世界之潮流(20世纪法律与道德破镜重圆)，且对于固有道德之恢复，亦不无助力也。”
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